法律與經濟的對話情境
舉個例子吧！立法政策上常面臨一些數字或數量的選擇問題。假設犯罪所得是一萬元，但是被抓到的懲罰是一千元，那懲罰的效果一定不彰顯。但是，如果處罰也是一萬元呢，還是不行，因為每十個只有一個被抓到，因此較好的做法是處罰十萬元。這背後所要處理的是適當嚇阻（optimal deterrence）的問題。又假設撞死人所必須賠的錢，低於撞至重傷所必須賠的錢，那麼司機在撞倒人後，便有乾脆撞死的誘因。又如果，法律規定擄人勒索，不論是否撕票，一律處死刑，那麼等於鼓勵擄人者無論如何盡量撕票。
的確，法律給人的感覺就是不考慮成本，也不考慮施行的後果，而是靠抽象的正義感以及可感受的體系性來操作。例如，民法有關契約的規定，基本上是不考慮締約雙方所造成的外部成本。但是，近二十年來自美國發展出來的法律經濟分析（economic analysis of law）或法律經濟學（law and economics），卻試圖改變這種情境，而且有相當的成果。有部分論者已經看出，法院判決雖然沒有明白的講出效率是所追求的目標，但許多判決都朝向效率的方向論證。還有一些論者則用經濟的方法，去分析為什麼法律要採取過失責任的原則，又為什麼在許多場合要採取嚴格責任。隨著學術的發展，經濟分析的法律議題更已經擴增到婚姻、刑事政策，乃至政府組織或修憲程序。
法律的經濟分析，可以說是近二十年來美國法學界最具有特色的學風。不論是經濟學者往法律面傾斜，或法律學者靠向經濟面看問題，都已經成功創造出一種相當主流的思考方式，而且明顯影響了學術論文的走向、法院判決的論證方法，乃至各政府機關對公共議題管制的方法。於今，美國主要大學法學院中的教授，不管是否明白宣稱自己是法律經濟分析者，也不管是否打從心裡認同這樣的研究方法，但是若要參與學術討論，「不懂」法律的經濟分析的基本概念，將是相當難過的。
一九八五年我到美國耶魯大學法學院開始我的留學生活。課堂中隱約感受到思考問題的方式與台灣法學界有很大的不同。其中，廣泛地運用經濟分析來處理憲法、行政法、損害賠償、契約及家庭法等等，令人印象深刻。找指導教授的過程中，所接受的第一個考驗，竟是分析降低污染的邊際成本與邊際健康利益的圖。以往對經濟學的喜好，我從大一以來便旁聽了一些經濟系的課程，沒想到在此獲得了報償。在我完成學位回國前，指導教授還耳提面命，要我注意學術文化的相對性，回到台灣的法學殿堂，應實際去運用所學的研究方法，而不是大張法律經濟分析的旗幟，突然引起對此不認同者的反彈。尤其是，當很多人對這些不熟悉，更是注定所研究的議題被奚落或漠視。這些提醒到今天還是很受用。在過去十多年的教學研究過程中，法律經濟分析對我的幫助很大，我寫環境法上的「出賣環境權」，寫行政法上的「管制協商」，或寫憲法上的「憲法時刻」，都直接或間接地在運用法律經濟分析的理念。時至今日，法律經濟分析在台灣已經愈來愈能被接受了。
有關法律經濟分析的書已經很多了，這本書有什麼不一樣？沒錯，這本書討論理性抉擇、效率、外部性，引用寇斯定理，以及卡拉不列西（Guido Calabressi）的財產原則與責任原則，也從財產權、契約以及刑法等方面運用經濟分析，與一般討論經濟分析的書一樣。但是，本書卻是非常通俗，不僅語氣輕鬆，也引用許多非常生活化的案例，更避免許多嚇人的數理公式，想要降低法律人的經濟學障礙，或經濟人的法律障礙，或者是所有人的心理障礙，作者的企圖心在這方面是相當明顯的。
本書分為兩大部分，前半部從經濟的觀點出發，分別探討效率、外部性以及事前事後等基礎議題；後半段從法律的觀點出發，分別探討財產法、契約法、侵權行為法、刑法等法律領域。這種分法搭配許許多多生動有趣的案例，使得沈重的經濟理論或繁雜的法律判斷，做了有趣的結合。作者在寫作風格上有極明顯的解放，將本書放在網站上，透過點選連結其他案例或參考資料，雖然這已經不是嶄新的觀念，卻使本書在網路世界中更具有親和力。
本書作者對「通俗性」的認真經營，若能達到降低「圈外人」對法律經濟分析的心理障礙，將是功德一件。其實，本書相當清楚地對台灣的法律界讀者產生兩個重要的訊息。首先，法律經濟分析並沒有那麼難，對經濟學沒有太高深研究的人，也可以從容運用。一般人以為必須用複雜的數理模型或難解的圖表，才能處理法律經濟分析的問題，這種想法並不正確，本書已經把這點表現得非常清楚。其次，法律經濟分析讓我們看出法律科目與科目之間的緊密連結，許多科目都是議題的一個面向而已。例如，書中有關事前與事後的討論，讓我們看出行政管制、契約與損害賠償都是環環相扣的。有關財產原則與責任原則的討論，更是連結了契約、損害賠償與行政管制。國內法律嚴密的分科，研究行政法的人不談民法與刑法問題，民法學者不從管制的觀點看問題，是非常可惜的。
但是，法律經濟分析在台灣最大的問題，還表現在經濟學者與法律學者之間，以及歐陸法學與美國法學之間的典範差異。雖然法律經濟分析已成為一個由法律學者與經濟學者共同經營的學術領域，但法律陣營與經濟陣營在談論法律經濟分析時，往往存在著許多認知上的差距。經濟學家對法律學家的經濟學理解能力往往有所懷疑，法律學家對經濟學者的「法律程度」也一樣不放心。因此，「其實妳不懂我的心」乃是法律陣營或經濟陣營都在唱的歌。如何在法律經濟分析的「公共領域」中降低法律陣營與經濟陣營之間的認知差距，乃是雙方陣營的共同課題。
如果以聯婚來比喻法律與經濟關係，那麼兩者之間，比較不像「男方」與「女方」的關係，因為不論男與女之間有多大的差別，兩者是對等的實體。如果以「合夥」的關係來比喻的話，那麼兩方面的出資，在性質上就有不同，法律所出資的是土地，經濟所出資的是生產工具。在法律經濟分析的連結關係中，法律乃是研究的議題，經濟則是分析的方法。由此可看出進一步描繪法律經濟分析的本質。法律提供場域，供經濟學者與法律學者共同活動。因此，經濟對法律的「侵入性」（這個侵入性沒有不好的意義，也沒有侵略的隱喻），乃是法律經濟分析的特質。因為經濟學家用其熟知的經濟分析方法，侵入法律的領域進行研究，而非法律學家以其熟悉的研究方法，侵入經濟領域進行研究。而這也正是法律經濟學與經濟法這兩個學術領域之間的差別。
這種經濟對法律的侵入性，對於瞭解經濟陣營與法律陣營的對話相當重要。首先，既然是以法律為場域，則分析的對象乃是法律規範（norms）或法律機制（legal institution）本身。因此，特定的法律規範或法律機制，必須面對經濟方法的檢驗。在此一情境下的對話，往往使法律學者無法發揮其所長，但卻必須面對各種其所不擅長的經濟分析方法。但對經濟學家而言，其所較不擅長的法律部門，只是一種議題的選定過程，一旦選定了所欲研究的法律議題，則可不受法律研究方法的拘束。因此，經濟分析方法能與法律研究方法，盡量尋求論述邏輯上的同質，應是在法律經濟分析領域中，經濟學家多幾分努力的方向。
值得進一步討論的是，在台灣探討法律與經濟的雙邊對話，與在美國的情形有相當大的不同。國內經濟學者所引用為分析基礎的文獻或論點，大多取材自美國法律經濟分析的學界。美國的法律經濟分析，不論是法律或經濟部門，都共同以美國法上的議題為研究的基礎。當今的美國法，不論是具體規範內容或研究方法，都已走出自己的一套，比較法並不是美國法的常態。然而，在台灣，法律部門相對於經濟部門而言，卻有相當的差異。台灣的法律部門不論在規範內容、法律制度或研究方法仍維持濃厚的大陸法系色彩，進行法律經濟分析的法律學者，所閱讀或接觸的文獻或理論，也未必與台灣經濟學家相同，幾乎很同質地取材自美國。
因此，雖然經濟做為一種分析方法，對法律而言確實容易造成理解上的障礙。法律做為一個研究的議題而言，基於其研究方法上的差距，也容易對經濟學家造成理解上的盲點。其中，光英美法與大陸法制上的差別，不論在實質內容或分析方法上，都容易讓無法掌握全貌的經濟學家產生困惑或進行無知的論述。
具體而言，在國內的現況是，進行經濟分析的法律學者，可大致分為留美派與留德派兩類（這種分類當然很粗糙）。前者在經過國內法學教育之後，進一步接受了美國式的「英美法教育」。後者則是進一步接受更扎實與更基本的大陸法教育。然而，國內經濟學者對所謂「法律」的理解，往往基於其所參考「法律與經濟」的文獻，其中大多為美國法律或經濟學者針對美國法律制度的研究分析，等於是不自覺地接受了美國式的法律思考。如此一來，往往無法反映國內法律學者看法律問題的現實狀況。換句話說，經濟學家往往是透過美國法律經濟分析的學者，如波斯納（Richard Posner）、前耶魯法學院院長卡拉不列西、耶魯法學教授普理司特（George Priest）、夏弗（Steven Schavell）、貝克（Garry Becker）、庫特（Robert Cooter），直接或間接去掌握法律議題，而法律學者則是透過本身對經濟學研究方法的瞭解，或從國內經濟學家那邊去掌握經濟分析的內涵。因此，在台灣的法律經濟分析此一學門中，經濟學家對本土法律的誤解可能性，相對而言是較高的。在對法律的經濟分析的法律與經濟部門做架橋工作，特別是立意於對法律部門的人發聲時，應掌握台灣的法律部門與法律人的主流認知邏輯，而非完全以美國的狀況來看待，方能發揮效果。
以經濟的觀點來分析法律，並非完全沒有問題，也不可能完全周延。但是，如果能勇敢面對法律經濟分析的界限，就能很清明地面對法律經濟分析的美。這本書對於帶領國人勇敢接受「平民化」的法律經濟分析，將有甚大的助益。
