賴英照》誰來修改憲法？

中原大學兼任講座教授、前司法院院長賴英照大法官，針對修改憲法的合宜性發表見解，憲法保障的基本權，都以投票決定。憲法法庭的判決，也是大法官一票一票投出來的。然，同樣是投票，八位大法官可以變更憲法的內容，但擁有修憲權的公民，卻難以修改一個憲法條文。這樣的制度，值得檢討。

憲法法庭上個月25日做出判決，宣告法院不得命令妨害名譽的加害人公開道歉，否則違反憲法保障言論自由和思想自由的意旨。

這個判決變更2009年4月3日公布的第六五六號解釋。當時大法官認為，法院令被告公開道歉，如「未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者」，沒有違憲。

一年多以前，大法官也變更先前的解釋。2002年公布的第五五四號解釋認為，性行為的自由，「應受婚姻與家庭制度的制約」，刑法第二三九條的通姦罪，沒有違反比例原則。

但2020年5月29日公布的第七九一號解釋，認定通姦罪是對「性自主權」的過度限制，違反比例原則，應自解釋公布之日起失效。

這些變更解釋的是非功過如何，各方仁智互見，本文不做評論。舉這兩個例子，是要指出，同一個法律條文，曾經大法官確認合憲，現在又變成違憲，本質上是變更憲法的內容。這項變更，不是依循憲法的修改程序，而是依解釋憲法的方法達成。長年以來，大法官以解釋憲法的方法，更改憲法內容，十分常見，並不限於變更先前解釋的情形。

另方面，如果人民要變更憲法內容，必須依照修改憲法的程序，先跨過兩道關卡：

第一道是說服立法院提案。首先應由四分之一以上的立法委員（廿九位）提案，至少四分之三委員（八十五位）出席開會，經出席委員四分之三決議，提出憲法修正案。

第二道是通過公民複決。憲法修正案公告半年之後，進行公民投票。有效同意票必須超過有選舉權的公民總數二分之一以上，大約九六五萬票，才能完成修憲。

這是很難跨越的關卡。以通姦罪為例，如果沒有第七九一號解釋，人民想要讓通姦罪違憲，必須在憲法增加一個條文，明定立法院不能制定法律，用刑罰處罰通姦的行為。

現在大法官宣告通姦罪違憲，想要恢復通姦罪的人，也必須修憲，在憲法明定可以用刑罰處罰通姦的行為。

這兩種情形，幾乎都是不可能的任務。有人說，基本權不能用投票決定，人民不應以修憲變更基本權。這不是事實。憲法保障的基本權，都是投票決定的。投票的人當年是國大代表，現在是立法委員和全體公民。憲法法庭的判決，也是大法官一票一票投出來的。

同樣是投票，八位大法官可以變更憲法的內容，但擁有修憲權的公民，卻難以修改一個憲法條文。這樣的制度，值得檢討。