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未掌握產業、未解決問題、未建新規則

2018/08/14

經濟

公平會於2018年8月10日宣布與高通達成和解，罰款從新台幣234億調整為27.3億元，換取高通承諾未來五年投資台灣7億美元以及重新協商授權合約、保證晶片供應、無歧視待遇、不對晶片商訴訟、不簽權利金折讓或授權金折扣合約及行為承諾執行與報告，強調「利益超過原本罰鍰」。但，不僅業界憂心對台灣5G產業產生負面影響，不認同結果，而且兩位主張裁罰的公平會委員請辭。

姑且不論本案和解的實質法律依據及正當程序，筆者從參與30年的標準必要專利(SEP)的國際佈局、申請、組合、授權、買賣、訴訟、維運等經歷以及反壟斷法對SEP授權應有的新規則，扼要談本案從公平會調查、處分到訴訟上和解，究竟仍未掌握產業實際營運，也未解決SEP授權問題，更未建立各類SEP反壟斷法新規則，政府錯失了可以超越大陸、韓國和歐盟反壟斷法處分內容的良機，也如同工商時報所述「未謀定而後動，公平會窘態畢露」，非常可惜！茲分析如下：

1.未掌握台灣產業製造實力：

台灣製造通訊晶片的晶圓廠、測試廠、封裝廠等產業鏈不僅具有國際實力，而且也是高通營運所需、所依賴，政府似未解並掌握供應鏈生態，而輕易被訂單或合作藉口威脅了。

2.未了解手機產業產銷生態：

台灣手機產業鏈相關的公司甚多，但2家手機品牌公司全球市場份額甚微並持續走低，其他整機組裝公司大都是國外品牌公司的代工廠，其基頻和射頻晶片採購權及折讓權仍屬品牌公司，其SEP專利授權合約是為品牌公司代簽而自己是可以不用簽的。因此，該和解承諾有關的重新協商授權合約、保證晶片供應、無歧視待遇、不對晶片商訴訟、不簽權利金折讓或授權金折扣合約及行為承諾執行與報告，實質上對於手機代工廠是沒有實益的。縱使台灣品牌公司和手機代工廠有授權必要，依目前全球SEP授權趨勢，即使沒有該承諾，高通已經全面進行重新協商、晶片銷售與SEP授權已分離、無歧視待遇已採行、折讓和折扣已停止。亦即，該承諾徒具空言而未有原罰鍰之利益。

3.未解決SEP專利權用罄原則：

專利權人處於銷售晶片及授權專利時，專利權人仍需受專利權用罄原則約束，而不能再對其所銷售晶片有關的專利要求授權並收取權利金。若公平會解決此涉及搭售的爭點並建立新規則，台灣產業才真正享有較大實益，尤其是自行採購晶片的業者。

4.未解決SEP在手機物料表比例暨專利及其授權比例原則：

智慧手機是由不同物料表(BOM)組成，各有不可或缺地位，若公平會重新定義手機意義及其BOM的貢獻比例，即可理解SEP及其相應的晶片不應享有對整隻手機計算權利金的基礎，否則，所有物料表專利權人將會超越範圍行使專利。

再者，對於3G、LTE的SEP，未能從處分書看到公平會深入分析全球所有SEP權利人於不同技術區塊在不同國家的全部專利及其比例，進而支持SEP授權的專利數量比例、專利所屬國家比例以及專利相應於技術區塊的比例原則。若公平會做出該專業分析，將可支持建立SEP授權的新規則，規範各類SEP權利人不得逾越。

5.未解決SEP專利品質問題：

不是所有SEP都具有品質，SEP仍有相當數量的專利因新穎性、進步性等品質問題而可無效，而其專利品質的分析以及其美國專利品質所涉及的有效性前案，目前已可用人工智慧系統進行大規模分析，如www.patentcloud.com，公平會若從前述比例原則及專利品質分析切入，本可翻轉協商地位並可建立SEP授權新規則。

6.未解決5G時代更嚴峻的SEP權利金負擔問題：

5G已開始在大陸和韓國商品化，也將於2020東京奧運大顯各類運用。5G時代，台灣各界隨著物聯網、無人載具、智慧製造、智慧家庭、智慧城市、智慧交通等廣泛運用，幾乎所有企業和政府都面臨SEP權利金負擔，若公平會了解產學研界在5G是沒有甚麼SEP的研發及專利，亟需建立SEP授權新規則，合理化權利金的比例。